Un associé majoritaire peut prévoir une réorganisation de sa société, dans le seul but d’en assurer la transmission et d’en permettre sa continuité en cas de décès. Cette réorganisation peut être envisagée, par le biais soit de la location de titres sociaux, soit du démembrement de la propriété des droits sociaux.

Le régime de la location d’actions et de parts sociales est consacré par la loi Dutreil[1] du 2 août 2005. Ce nouveau mécanisme permet ainsi au repreneur de préparer une acquisition future des titres, et d’avoir le contrôle de la société sans devoir augmenter sa participation.

A l’occasion de la donation qu’il consent, le donateur a la possibilité de se réserver conventionnellement l’usufruit des parts ou actions. Cette réserve d’usufruit va lui permettre de conserver tout à la fois la jouissance et le contrôle des biens transmis. Ainsi cette technique est-elle particulièrement recommandée lorsque l’associé principal souhaite transmettre son capital de son vivant tout en conservant, au moins en partie, la gestion de la société.

Dans un premier temps, il est souhaitable de connaître les tenants et les aboutissants du nouveau dispositif que représente le contrat de location de droits sociaux (I), et dans un second temps d’analyser la transmission d’une société au travers de l’usufruit (II).

I– Location de droits sociaux

Aspects juridiques de la location

La location de droits sociaux est une des techniques de transmission progressive à titre onéreux d'entreprises. Le nouvel article L. 239-1 du Code de commerce désigne les titres concernés, ainsi que ceux exclus par les opérations de location.
Cet article énonce que : « les statuts peuvent prévoir que les actions de sociétés par actions ou les parts sociales des SARL soumises à l’impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option peuvent être données à bail, au sens des dispositions de l’article 1709 du code civil, au profit d’une personne physique ».

Ainsi, les actions de sociétés par actions c’est-à-dire des sociétés anonymes, des commandites par actions et des SAS, et les parts de SARL soumises à l’impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option sont susceptibles de faire l’objet d’une location, si les statuts de ces différentes sociétés le prévoient.

A contrario, les parts de sociétés en nom collectif ainsi que celles des EURL n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés ou des SARL créées entre membres d’une famille ayant opté pour une soumission à l’impôt sur le revenu[1] sont exclus du dispositif.

Aspects fiscaux de la location

Le bailleur est imposable sur les revenus tirés de la location selon son propre régime d’imposition : à l’impôt sur le revenu (BIC, BNC, BA) ou à l’impôt sur les sociétés.
Le locataire, personne physique, est traité comme un usufruitier. Il perçoit les dividendes, imposés au titre des revenus distribués : réfaction de 40%, abattement fixe annuel de 1 525 € (célibataires) ou de 3 050 € (mariés), et crédit d’impôt de 50% des revenus distribués dans la limite de 115 € (célibataires) ou 230 € (mariés).

II- Démembrement de propriété de droits sociaux

Aspects juridiques du démembrement de propriété

Réserve d’usufruit. Le donateur qui conserve l’usufruit a droit aux fruits de ses titres sociaux c’est-à-dire aux dividendes. L’usufruitier reste maître de ses revenus, par son vote. Au plan des pouvoirs, dans toutes les sociétés (autres que les sociétés anonymes), le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier[2]. Mais les statuts peuvent en disposer autrement. Enfin le juge ne peut pas, à la demande d’un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d’un bien grevé d’un usufruit contre la volonté de l’usufruitier[3].

Réserve de quasi-usufruit. Le donateur, en tant que quasi-usufruitier, a tous les droits attachés aux parts sociales (vote, bénéfices), à la charge de les rendre, à la fin du quasi-usufruit, en outre, il a l’obligation de contribuer aux pertes sociales. Par contre le donataire, en tant que quasi nu-propriétaire n’a aucun droit pendant toute la durée d’exercice du quasi-usufruit. Cependant, il est assuré de retrouver la propriété des parts sociales données, en toute hypothèse.

Aspects fiscaux du démembrement de propriété

Les droits de donation sont calculés selon le barème de l’article 669 du CGI, en fonction de l’âge de l’usufruitier en appliquant un coefficient pondérateur.
Si un pacte fiscal ou « pacte DUTREIL » a été conclu (article 787 B du CGI), les bénéficiaires de la donation, sont exonérés à hauteur de 75 % de la valeur des titres, de droits de donation. Toutes les autres conditions devant par ailleurs être remplies.
La donation avec réserve de la nue propriété permet de bénéficier de la réduction des droits exigibles de 35% ou de 10% fonction de l’âge du donateur.
Lorsqu’au décès de l’usufruitier, l’usufruit revient à la nue-propriété par extinction naturelle, aucun droit ne sera perçu.

Au regard de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), les biens ou droits grevés d'un usufruit sont compris dans le patrimoine de l'usufruitier ou du titulaire du droit pour leur valeur en pleine propriété (article 885 G du CGI).
Mais si les titres, objet du démembrement, sont qualifiés de « biens professionnels », ils sont exclus de l’assiette de l’ISF.
La transmission de la nue-propriété des titres, dans le cadre d’un départ à la retraite, n’exclue pas la qualification de biens professionnels : le propriétaire ne sera imposable que pour la seule valeur de l’usufruit si les toutes les conditions de l’article 885 O quinquies sont réunies.

III – Création d’une société civile immobilière (SCI)

Isoler le patrimoine immobilier d’une entreprise avant sa transmission en créant une SCI est une formule souple permettant de diminuer la valeur des titres à transmettre. Les immeubles se trouvent alors hors de la négociation du prix. La SCI, soumise à l’impôt sur le revenu, est imposable à travers ses associés, personnes physiques. Les revenus issus de la location nue sont soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus fonciers. Si la location porte sur des locaux à usage professionnel garnis de meubles, la SCI est soumise à l’impôt sur les sociétés.

[1] Loi n° 2005-882, 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
[2] Art. L. 239-1, al. 1er du Code de commerce
[3] Art. 1844 du Code civil
[4] Cass. Civ., 4 avril 1991, n° 89-17.351, JCP éd. E 1991