Lorsqu'un créateur d'entreprise envisage d'occuper un local commercial, il peut être amené, suivant les circonstances, à verser :

• un pas de porte au propriétaire des murs lors de la conclusion du bail. Il s'agit dans ce cas d'une clause du bail.

• un droit au bail au locataire sortant, en cas de reprise d'un bail existant. Il s'agit cette fois d'une clause du contrat de cession de bail.

Ces deux notions ne doivent donc pas être confondues : elles correspondent à deux situations différentes et, en aucun cas, une personne ne sera amenée à verser à la fois un pas de porte et un droit au bail.

Le pas de porte

Le pas de porte peut être considéré :

soit comme un supplément de loyer (cas le plus fréquent) : le propriétaire souhaite se prémunir contre les hausses de loyer qui ne suivent pas la hausse de la valeur locative réelle des locaux.
soit comme une indemnité correspondant à la "contrepartie pécuniaire d'éléments de natures diverses, notamment d'avantages commerciaux sans rapport avec le loyer".
soit comme une indemnité correspondant à la contrepartie pécuniaire de la dépréciation de la valeur des locaux. En effet, si le propriétaire souhaite reprendre les locaux, il devra verser au locataire une importante indemnité d'éviction.

Il peut aussi être mixte (supplément de loyer et indemnité).

Le propriétaire et le locataire doivent préciser clairement dans le bail la qualification qu'ils entendent donner au pas de porte. A défaut, les juges recherchent la commune intention des parties. Ils considèrent généralement dans ce cas le pas de porte comme un supplément de loyer.

Conséquences fiscales de la qualification du pas de porte

Pas de porte considéré comme un supplément de loyer

- Le bailleur déclare le pas de porte en tant que revenu foncier (possibilité sous certaines conditions de l'étaler sur 4 ans) + assujettissement à la TVA.
- Pour le locataire, le pas de porte est déductible des résultats en pourcentage de la durée du contrat (1/9ème par an) à condition que le loyer fixé dans le bail soit anormalement bas.

Pas de porte considéré comme une indemnité

- Aucune imposition ne frappe l'indemnité qui est considérée comme la contrepartie de la dépréciation de la valeur du local.
- Pour le locataire, le pas de porte représente un élément incorporel non amortissable inscrit à l'actif du bilan (non soumis au droit d'enregistrement).

Le droit au bail

Le créateur reprend le bail conclu entre le précédent occupant et le propriétaire.
Le locataire sortantsouhaite monnayer le fait que son loyer est sous-évalué par rapport au prix du marché. Il cédera par conséquent son bail moyennant le paiement d'une indemnité : le "droit au bail".
Pour le locataire cédant, la vente du droit au bail est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Pour le preneur, le droit au bail est soumis aux droits d'enregistrement et il figure à l'actif du bilan en tant qu'immobilisation incorporelle non amortissable.

Attention ! Il ne faut pas confondre la cession du bail, donnant lieu au versement d'un "droit au bail" et la cession du fonds (le bail représentant un élément du fonds).

Lorsqu'un exploitant cède son fonds, l'acheteur reprend automatiquement le bail sans que le propriétaire du local ne puisse s'y opposer. Par contre, une clause du bail peut interdire au locataire de céder le bail indépendamment du fonds.

Le "bail américain" ou "bail à l'américaine"

Il s'agit d'un bail sans pas de porte ni droit au bail.
Le locataire n'a pas à payer de somme initiale, mais il paye un loyer plus élevé au départ comprenant :

d'une part, le montant de la valeur locative des lieux,
d'autre part, l'amortissement d'un droit d'entrée.

Les révisions se font ensuite selon les mêmes règles et les mêmes références (loyer initial) que lorsqu'il s'agit d'un bail classique, ce qui peut être pénalisant pour le locataire.

Avantage : l'entreprise n'a pas de somme importante à verser au départ.

Inconvénient : le loyer de renouvellement, calculé sur la base du loyer initial, amplifie le décalage par rapport au coût d'un bail classique. D'autre part, en cas de cession du bail, le locataire ne peut récupérer de "droit au bail" auprès de son successeur.